* 대법원 제2부 판결
     * 사 건 : 2009도12515 가. 산업안전보건법위반 나. 업무상과실치사
     * 피 고 인 : 피고인 1외 3인
     * 상 고 인 : 피고인들
     * 원심판결 : 인천지방법원 2009.10.30.선고 2009노1577판결
     * 판결선고 : 2011.09.29.
   
   【주 문】원심판결과 제1심판결 중 피고인 2 주식회사에 대한 부분을 모두 파기한다.
     피고인 2 주식회사는 무죄.
     원심판결 중 피고인 3, 피고인 4주식회사에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
     피고인 1의 상고를 기각한다.
   
   【이 유】1. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4주식회사의 상고이유에 대한 판단
     가. 구 산업안전보건법(2009.2.6. 법률 제9434호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다)은 제23조제3항에서 사업주로 하여금 작업 중 근로자가 추락할 위험이 있는 장소 등 작업수행상 위험발생이 예상되는 장소에는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하도록 규정하면서 같은 조 제4항에서 제3항에 의하여 사업주가 하여야 할 안전상의 조치사항을 노동부령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임을 받은 산업안전기준에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라 한다)은 작업의 종류 등에 따라 위험을 예방하기 위하여 사업주가 취하여야 할 필요한 조치들을 구체적으로 규정하고 있으며, 구 법 제66조의2에서 사업주가 위와 같은 위험을 방지하기 위한 필요한 조치의무를 위반하여 근로자를 사망에 이르게 한 경우 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 이러한 규정들을 종합하여 보면, 사업주에 대한 구 법 제66조의2, 제23조제3항 위반죄는 사업주가 자신이 운영하는 사업장에서 구 법 제23조제3항에 규정된 안전상의 위험성이 있는 작업을 규칙이 정하고 있는 바에 따른 안전조치를 취하지 않은 채 하도록 지시하거나, 그 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위 작업이 이루어지고 있다는 사실을 알면서도 이를 방치하는 등 그 위반행위가 사업주에 의하여 이루어졌다고 인정되는 경우에 한하여 성립하는 것이지, 단지 사업주의 사업장에서 위와 같은 위험성이 있는 작업이 필요한 안전조치가 취해지지 않고 이루어졌다는 사실만으로 성립하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2007.3.29. 선고 2006도8874판결,대법원 2008.8.11. 선고 2007도7987 판결 등 참조).
     그러나 사업주가 사업장에서 안전조치가 취해지지 않은 상태에서의 작업이 이루어지고 있고 향후 그러한 작업이 계속될 것이라는 사정을 미필적으로 인식하고서도 이를 그대로 방치하고, 이로 인하여 사업장에서 안전조치가 취해지지 않은 채로 작업이 이루어졌다면 사업주가 그러한 작업을 개별적·구체적으로 지시하지 않았더라도 위 죄는 성립하며(대법원 2010.11.25. 선고 2009도11906 판결 등 참조), 위와 같은 법리는 동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 사업의 사업주에 있어서 그의 수급인이 사용하는 근로자가 구 법 제29조제2항에 규정된 산업재해 발생위험이 있는 장소에서 작업을 하는 경우인 구 법 제68조제1호(2007.5.17. 법률 제8475호로 개정되어 2008.1.1. 시행되기 전의 것, 이하 같다), 제29조제2항 위반죄에서도 마찬가지로 적용된다.
     한편, 구 법 제66조의2, 제23조제3항 또는 구 법 제68조제1호, 제29조제2항에 정하여진 벌칙 규정의 적용대상은 사업주이지만, 구 법 제71조는 법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인⋅사용인(관리감독자를 포함한다)기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제66조의2 내지 제70조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 본조의 벌칙 규정을 적용하도록 양벌규정을 두고 있고 이 규정의 취지는 각 본조의 위반 행위를 사업주인 법인이나 개인이 직접 하지 아니하는 경우에 그 행위자나 사업주 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로, 이 양벌규정에 의하여 사업주가 아닌 행위자도 사업주에 대한 각 본조의 벌칙 규정의 적용 대상이 된다(대법원 1995.5.26. 선고 95도230 판결, 대법원 2007.7.26. 선고 2006도379 판결 등 참조).
     나. 원심은, 피고인 1은 피고인 2주식회사의 대표이사로서 이 사건 사고 당시 피해자 공소외 1(이하 ‘피해자’라 한다)등으로 하여금 이 사건 아파트 공사현장의 1207동 측면부위에 U볼트식 낙하방지망 설치작업을 하도록 하였고, 피고인 3은 피고인 4 주식회사의 현장소장으로 안전보건에 관한 업무를 총괄하는 자로서 하도급 업체인 피고인 2 주식회사가 사용하는 근로자인 피해자 등으로 하여금 위와 같이 낙하방지망 설치작업을 하도록 한 사실 등을 인정한 다음, 위 낙하방지망 설치공법은 근로자가 건물외벽으로 나가지 아니하고 낙하방지망을 설치할 수 있게 함으로써 산업재해를 줄일 수 있도록 하는데 그 고안취지가 있으나 돌풍 등과 같은 환경적 영향으로 인해 낙하방지망이 설치지점에 제대로 도달하지 못할 때나 낙하방지망을 설치할 건물의 모양 때문에 근로자가 건물외벽에 나가서 작업해야 할 수도 있는 점, 이 사건 사고 당시 지상에서 신호수 역할을 했던 공소외 2는 크레인으로 3층 측면에 인양되던 낙하방지망이 바람으로 인해서 정확한 설치지점에 도달되지 못해 피해자에게 안전난간 밖으로 나가 낙하방지망을 유도할 것을 지시하였고, 이에 피해자가 안전난간을 넘어 이미 설치된 3층 전면 방지망 위에서 작업하다가 바람에 흔들린 측면 방지망이 피해자가 딛고 서 있는 전면 방지망의 모서리 부분을 충격하여 전면방지망과 아파트 전면 벽체 사이의 벌어진 틈으로 추락하였다고 조사되어 있는 점, 공소외 2가 피해자에게 안전난간 밖으로 나가 작업할 것을 지시하였을 때에는 작업 자체의 추락 위험성이 큰 만큼 다시 한 번 안전고리를 제대로 체결하도록 관리감독하였어야 함에도 이를 게을리한 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합해 보면, 피고인 1, 피고인 3이 유효하고 적절하게 피해자에게 추락방지를 위하여 필요한 조치를 다하였다고 보기 어렵고, 피고인 4주식회사는 그 사용인인 피고인 3이 위 회사의 업무에 관하여 수급인 소속 근로자에게 추락에 의한 위험을 미칠 우려가 있음에도 안전고리를 제대로 체결하도록 관리감독하지 않고 방임하였다고 보아 위 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
     다. 우선 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분에 관하여 보건대, 원심 및 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정과 판단을 근거로 위 피고인에 대한 구 산업안전보건법위반죄와 업무상과실치사죄의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 이 부분 원심의 판단에 피고인 1이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다거나 구 산업안전보건법상 안전조치의무 위반의 귀속주체 및 그 위반의 범위와 업무상 과실치사죄에서의 주의의무 범위 및 예견가능성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
     다만 원심이 그 판결이유에서 위 피고인에 대한 적용법조 중 구 법 제71조를 누락한 잘못이 있으나, 원심판결이유에 기재된 범죄사실 등에 비추어 보면 원심이 위 피고인에 대한 형사책임을 인정한 근거는 구 법 제23조제3항에 규정된 안전조치의무를 위반한 행위자임을 전제로 한 것임이 분명하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이다.
     라. 그러나 원심판결 중 피고인 3, 피고인 4주식회사에 대한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
     원심의 채택증거에 의하면, 피고인 3은 피해자에게 안전고리가 부착된 안전대 등 보호장비를 지급함은 물론, 피해자를 비롯한 근로자들을 상대로 평소 안전대를 착용하고 안전고리를 안전난간에 연결한 상태에서 작업을 하도록 정기적으로 교육함과 아울러 안전요원이 현장에서 이를 통제·독려하고 있었음을 알 수 있고, 한편 기록에 의하더라도 이 사건 사고 당시 이 사건 낙하방지물 설치공사와 관련하여 수급인 소속 작업팀장 공소외 2가 원래 예정된 설치공정과 달리 피해자에게 건물 외부에 위치한 낙하물방지망 위로 나오라는 지시를 하였다는 사정 또는 그 지시를 받은 피해자가 안전고리를 안전난간에 연결하지 아니한 채 건물 외부의 낙하물방지망 위로 나와서 작업을 하리라는 사정을 피고인 3이 알았거나 알 수 있었다고 볼 만한 자료는 찾아볼 수 없다.
     그렇다면 원심이, 위와 같이 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 수급인 소속 근로자들의 낙하방지물 설치작업이 이루어지고 있고 향후 그러한 작업이 계속될 것이라는 사정을 피고인 3 이 미필적으로나마 인식하고서도 이를 그대로 방치하는 등 관련 법령이 정하는 안전상의 조치를 취하지 아니한 행위자에 해당한다고 볼 수 있는지에 관하여 심리·판단하지 아니한 채, 단지 그 판시와 같은 이유만으로 피고인 3 및 그의 위와 같은 안전조치의무위반죄가 성립함을 전제로 하는 피고인 4 주식회사에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 데에는, 구 법 제29조제2항 소정의 안전조치의무에 관한 법리 등을 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.이를 지적하는 피고인 3, 한화건설의 상고이유는 이유 있다.
   
     2. 피고인 2주식회사에 대한 직권판단
     피고인 2 주식회사에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인 2주식회사의 대표자인 피고인 1이 위 회사의 업무에 관하여 2007.12.4. 인천 남동구 고잔동 소재 아파트 공사현장에서 피해자 등 근로자로 하여금 위 아파트 1207동의 측면부위에 낙하물방지망 설치작업을 하도록 하여 피해자가 부득이하게 베란다에 설치된 안전난간을 넘어서 먼저 설치된 낙하물방지망 위에서 인양된 방지망을 설치하는 작업을 하면서 안전고리를 제대로 체결하도록 관리감독하지 아니하여 이 사건 사고에 이르렀다’는 것으로서, 원심은 피고인 2 주식회사에 대하여 구 법 제71조(2006.3.24. 법률 제7920호로 개정되고, 2009.2.6. 법률 제9434호로 개정되기 전의 것)본문의 양벌규정과 위 조항이 인용하는 벌칙조항인 구 법 제66조의2를 적용하여 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하여 피고인 회사들의 항소를 모두 기각하였다.
     그런데 원심판결 선고 후 헌법재판소는 2010.12.28. 선고 2010헌가73, 92(병합) 결정에서 구 법 제71조 본문 중 “법인의 대리인·사용인(관리감독자를 포함한다)기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제66조의2, 제68조제2호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다.”는 부분이 헌법에 위반된다는 위헌결정을 선고하였고, 이로써 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조제2항 단서에 의하여 소급하여 효력을 상실하였다.
   이와 같이 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이어서 법원은 그 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 하므로(대법원 1992.5.8. 선고 91도2825 판결 등 참조), 원심판결 중 피고인 2주식회사에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기를 면할 수 없고, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조제1항에 의하여 직접 판결하기로 한다.
     피고인 2주식회사에 대한 이 사건 공소사실은 앞에서 본 바와 같은 이유로 범죄로 되지 아니한 때에 해당하는바, 이와 달리 피고인 2주식회사에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결은 위법하므로 제1심판결을 파기하고 피고인 2주식회사에 대하여 무죄를 선고한다.
   
     3. 결 론
     그러므로 피고인 2주식회사의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결과 제1심 판결 중 피고인 2주식회사에 대한 부분을 각 파기하여 위와 같이 자판하고, 원심판결 중 피고인 3, 한화건설에 대한 부분을 각 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
   
     재판장 대법관 이상훈
     대법관 김지형
     주 심 대법관 전수안
     대법관 양창수