【판시사항】
사업주에 대한 산업안전보건법 제66조의2, 제23조 제3항 위반죄의 성립 요건 / ‘산업안전보건기준에 관한 규칙’에서 정한 안전조치 외에 다른 가능한 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위험성 있는 작업이 이루어졌다는 사실만으로 위 죄가 성립하는지 여부(소극)

【참조조문】
산업안전보건법 제23조 제3항, 제4항, 제66조의2

【참조판례】
대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도7030 판결(공2009하, 1051), 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도7834 판결(공2010하, 1943), 대법원 2010. 11. 11. 선고 2009도13252 판결

【전문】
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들

【변 호 인】
법무법인(유한) 화우 담당변호사 이홍훈 외 4인

【원심판결】
광주지법 2013. 2. 15. 선고 2012노2196 판결

【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 
1.  상고이유 제2, 3점에 대하여 
가.  산업안전보건법(이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제3항은 사업주로 하여금 구축물 등이 붕괴할 우려가 있는 장소 등 작업수행상 위험발생이 예상되는 장소에는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하도록 규정하면서, 같은 조 제4항에서 제3항에 의하여 사업주가 하여야 할 안전상의 조치사항을 고용노동부령으로 정하도록 위임하고 있다. 그리고 그 위임을 받은 산업안전보건기준에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라고 한다)은 작업의 종류 등에 따라 위험을 예방하기 위하여 사업주가 취하여야 할 필요한 조치들을 구체적으로 규정하고 있으며, 법 제66조의2는 사업주가 위와 같은 위험을 방지하기 위한 필요한 조치의무를 위반하여 근로자를 사망에 이르게 한 경우 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있다. 이와 같은 규정들을 종합하여 보면, 사업주에 대한 법 제66조의2, 제23조 제3항 위반죄는, 사업주가 자신이 운영하는 사업장에서 법 제23조 제3항에 규정된 안전상의 위험성이 있는 작업과 관련하여 규칙이 정하고 있는 안전조치를 취하지 않은 채 작업을 지시하거나, 그와 같은 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위 작업이 이루어지고 있다는 사실을 알면서도 이를 방치하는 등 그 위반행위가 사업주에 의하여 이루어졌다고 인정되는 경우에 한하여 성립하는 것이고, 규칙에서 정한 안전조치 외의 다른 가능한 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위험성이 있는 작업이 이루어졌다는 사실만으로 위 죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도7030 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도7834 판결 등 참조).
 
나.  (1) 제1심은, (가) 사업주는 구축물 또는 이와 유사한 시설물의 인근에서 굴착·항타작업 등으로 인하여 침하·균열 등이 발생하여 붕괴의 위험이 예상될 경우에 규칙 제52조 제1호에 따라 안전진단 등 안전성 평가를 하여 근로자에게 미칠 위험성을 미리 제거할 의무가 있다고 전제한 다음, (나) 피고인 1은 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)이 시행하는 이 사건 2공구공사의 현장소장이자 근로자의 안전보건관리를 책임지고 있는 사람으로서, 위 공사현장에서 시행한 하수관거 관로공사 과정에서 굴착·항타작업, 중장비의 이동 등에 의한 피로하중의 누적으로 인하여 공사현장 도로변에 있는 노후한 조적벽인 이 사건 담장이 붕괴될 위험이 예상되므로, 이 사건 담장의 소유자를 찾아 그의 동의를 얻어 이에 대하여 보강조치 등을 하거나 소속 근로자들로 하여금 이 사건 담장 가까이에서 작업이나 통행을 하지 않도록 주의를 주는 등의 방법으로 근로자에게 미칠 위험성을 미리 제거하여야 할 의무가 있음에도 이 사건 담장이 붕괴될 위험이 없다고 속단하여 위와 같은 의무를 이행하지 않은 채 근로자인 공소외 1에게 위 공사현장에서 도로안전시설물 설치작업을 하도록 하였다가 이 사건 담장이 붕괴되면서 위 작업을 마치고 다른 공사현장으로 이동하던 공소외 1을 덮쳐 그로 하여금 사망에 이르게 함으로써 규칙 제52조 제1호에서 정한 안전조치의무를 위반하였고, 피고인 회사는 자신의 사용인이 그 업무에 관하여 위반행위를 하였다고 판단하여 피고인들에 대한 산업안전보건법 위반의 점에 대하여 법 제71조, 제66조의2, 제23조 제3항, 제4항을 적용하여 각 유죄로 인정하였고, (2) 원심은 판시와 같은 이유로 이러한 제1심의 판단을 유지하였다.
 
다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 노후한 이 사건 담장 부근에서 피고인 회사가 시행한 굴착 등의 여러 작업에 따라 이 사건 담장에 피로하중이 누적되어 붕괴 위험이 발생할 정도로 이 사건 담장이 상당히 약화되어 있었음에도, 현장소장인 피고인 1이 이를 보강하는 등의 붕괴를 막기 위한 조치를 취하지 아니하였고, 그로 인하여 이 사건 담장이 붕괴되었다고 인정한 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.
 
라.  그렇지만 피고인들이 규칙 제52조 제1호에서 정한 안전조치의무를 위반하였다는 원심의 판단 부분은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
앞서 본 법리에 의하면, 작업 중 토사 구축물 등이 붕괴할 우려가 있는 장소에서 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하지 아니하여 제66조의2, 제23조 제3항을 위반한 것으로 인정되기 위해서는 규칙이 정하고 있는 안전조치를 취하지 아니한 경우를 말하므로, 원심 판단과 같이 규칙 제52조 제1호에서 정한 안전조치의무를 위반하였다고 인정하기 위해서는 제1심 및 원심이 피고인들이 취할 필요가 있다고 인정한 안전조치를 위 규칙에서 정하고 있어야 한다.
그러나 규칙 제52조 본문 및 제1호는 ‘구축물 또는 이와 유사한 시설물의 인근에서 굴착·항타작업 등으로 침하·균열 등이 발생하여 붕괴의 위험이 예상되는 경우’에 ‘안전진단 등 안전성 평가를 하여 근로자에게 미칠 위험성을 미리 제거하여야 한다’고 규정하고 있을 뿐, 제1심이 인정한 ‘이 사건 담장의 소유자를 찾아 그의 동의를 얻어 이 사건 담장의 보강조치 등을 하거나 소속 근로자들로 하여금 이 사건 담장 가까이에서 작업이나 통행을 하지 않도록 주의를 주는 등의 방법’과 같은 안전조치를 취할 의무를 규정하고 있지 않다. 그리고 규칙 제52조 본문 및 제1호의 문언과 취지를 앞서 본 법리에 비추어 보아도, 위 규정이 사업주에 대하여 ‘안전진단 등 안정성 평가’ 외에 원심이 인정한 것과 같이 그 밖의 위험성 제거에 관한 안전조치를 추가로 취할 의무까지 규정한 것으로 보기는 어렵다. 따라서 피고인들이 제1심 및 원심이 인정한 안전조치를 취하지 아니하였다고 하더라도 이를 두고 규칙 제52조 제1호에서 정한 안전조치를 취하지 않은 경우에 해당한다고 할 수는 없다.
또한 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인 회사의 자회사 소속 직원이 피고인 회사의 지시에 따라 2011. 9. 22.경 이 사건 담장에 대한 안전성 평가를 실시하여 자체적으로 정한 안전등급을 부여하고, 2011. 10. 31. 이 사건 담장에 이상이 발생하였는지 여부를 확인하기도 한 사실, 이 사건 2공구공사를 피고인 회사에 도급 준 공소외 2 주식회사 역시 2011. 4. 20. 이 사건 담장을 비롯한 공사현장 인근의 구축물에 대하여 사전조사를 실시한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 의하면 피고인 회사로서는 규칙 제52조 본문 및 제1호에서 정한 ‘안전진단 등 안전성 평가’의 안전조치를 취할 의무를 이행하였다고 할 것이고, 설령 원심의 판단과 같이 이 사건 담장에 대한 위 안전성 평가가 다소 부실하였다거나 결과적으로 부적절하였다 하더라도 그와 같은 사정만으로 위와 같은 안전조치를 취하지 아니하거나 그 의무를 고의로 위반하였다고 보기는 어렵다.
 
마.  그런데 한편으로 사고성 재해를 예방하기 위한 안전기준으로서 굴착작업으로 인한 위험을 방지하기 위한 사업주의 안전조치의무를 정한 규칙 제341조는 제1항에서 ‘사업주가 조적벽 등의 건설물에 근접한 장소에서 굴착작업을 할 때에 해당 건설물의 파손 등에 의하여 근로자가 위험해질 우려가 있는 경우에는 해당 건설물을 보강하거나 이설하는 등 해당 위험을 방지하기 위한 조치를 하여야 한다’고 규정하고 있고, 규칙 제38조 제1항 제6호는, 굴착작업을 굴착면의 높이가 2미터 이상이 되는 지반의 굴착작업으로 정의하고 있으며, 기록에 의하면 제1심에서는 이 사건 담장에 관한 위험제거의무와 관련하여 위 규칙 규정의 위반 여부가 쟁점이 되어 심리가 이루어졌다.
법의 입법목적과 법 제67조 제1호, 제23조 제3항의 각 규정 내용 등에 비추어 보면, 사업주가 제23조에서 정한 위험 예방을 위하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 경우에는 이로 인하여 실제로 재해가 발생하였는지 여부에 관계없이 그 위반죄가 성립되며(대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도3700 판결 등 참조), 법 제66조의2는 제23조 제3항을 위반하여 근로자를 사망에 이르게 하는 결과가 발생된 경우에는 법 제67조 제1호보다 무겁게 처벌하도록 한 것이다.
이에 비추어 보면, 법 제23조 제3항에 따라 사업주가 취하여야 할 안전상의 조치 사항을 정한 규칙 제341조 제1항의 취지는, 사업주가 조적벽 등의 건설물에 근접한 장소에서 굴착작업을 하는 도중에 건설물의 파손 등이 실제로 발생되어 근로자가 위험해질 우려가 있는 경우 뿐 아니라, 굴착작업을 할 때에 건설물의 파손 등의 가능성이 있고 이로 인하여 작업근로자가 위험해질 우려가 있는 경우에도 해당 건설물을 보강하는 등의 위험 방지조치를 취하도록 규정한 것으로 보인다. 따라서 굴착작업을 하는 과정에서 건설물이 붕괴되지 아니하였다고 하더라도 건설물 자체의 노후나 굴착작업 등이 원인이 되어 건설물이 붕괴될 우려가 발생되어 있는 경우에는 규칙 제341조 제1항에 따라 그 위험 방지조치를 취하여야 하며, 이러한 조치를 취하지 아니한 행위는 바로 법 제23조 제3항을 위반한 것에 해당한다. 그리고 나아가 그와 같은 위험 방지조치를 취하지 아니한 결과 실제로 건설물이 붕괴되어 공사현장에서 작업하는 근로자가 사망에 이르렀다면, 비록 건설물의 붕괴가 굴착작업 후에 발생되었다고 하더라도 그 붕괴의 원인이 그와 같은 위험 방지조치의 의무 위반에 있는 이상 이는 법 제23조 제3항 및 규칙 제341조 제1항을 위반한 것으로서 법 제66조의2에 해당한다고 해석함이 타당하다.
앞서 본 사실관계를 비롯한 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 피고인 회사가 이 사건 담장 부근의 작업구간에서 시행한 굴착작업의 굴착면의 높이는 2미터 내지 2.5미터 가량으로서 규칙에서 정한 위험제거의무가 부과되는 굴착작업에 해당하는 것으로 보이고, 피고인 회사가 시행한 굴착작업을 비롯한 여러 작업에 따라 노후한 이 사건 담장에 피로하중이 누적되어 공사현장 인근에 있는 이 사건 담장이 붕괴될 우려가 생겼으므로, 현장소장인 피고인 1로서는 그 붕괴 전에 이 사건 담장을 보강하는 등 붕괴의 위험을 방지하기 위한 조치를 할 의무가 있었다 할 것이고, 그럼에도 적절하게 이루어졌다고 보기에 부족한 위 안전성 평가 외에 그 붕괴를 방지할 아무런 안전조치를 취하지 아니하여, 결국 굴착 등의 작업으로 약화되어 있던 이 사건 담장이 그 작업의 완료와 근접한 시기에 붕괴됨으로써 그 부근에서 작업하다 다른 현장으로 이동하던 근로자가 사망하기에 이르렀음을 알 수 있다.
이러한 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고인 1의 위 행위는 ‘건설물에 근접한 장소에서 굴착작업을 할 때에 건설물의 파손 등에 의하여 근로자가 위험해질 우려가 있는 경우’에 해당 위험을 방지하기 위한 조치를 하여야 하는 법 제23조 제3항 및 규칙 제341조 제1항을 위반한 것으로서, 그로 인하여 건설물이 붕괴되어 근로자를 사망에 이르게 하였으므로 법 제66조의2에 해당한다고 할 것이고, 이 사건 담장이 굴착작업 도중이 아닌 완료 후에 붕괴되었다거나 그 붕괴에 다른 원인이 경합되었을 가능성이 있다는 사정만으로 달리 볼 수는 없다.
 
바.  나아가 산업안전 및 보건에 관한 규정 중 작업장에 공통적으로 적용되는 사항으로서 붕괴 등에 의한 위험을 방지하기 위한 사업주의 안전조치의무를 정한 규칙 제50조는 그 본문 및 제1호에서 ‘사업주가 구축물의 붕괴 등에 의하여 근로자가 위험해질 우려가 있는 경우 그 위험을 방지하기 위하여 옹벽을 설치하는 등의 조치를 하여야 한다’고 규정하고 있다.
앞서 본 사실관계를 위 규정의 내용에 비추어 보면, 피고인 회사가 시행한 굴착 등 작업에 따른 피로하중의 누적으로 인하여 공사현장 인근의 이 사건 담장이 붕괴될 우려가 생긴 이상, 피고인 1로서는 근로자에 대한 위험을 방지하기 위하여 위 규정에서 정한 옹벽 설치 등 위험을 방지하기 위한 조치를 할 의무 또한 부담한다고 보아야 하므로, 그 붕괴를 방지할 아무런 조치를 취하지 아니한 위 피고인의 행위는 ‘구축물의 붕괴 등에 의하여 근로자가 위험해질 우려가 있는 경우’에 해당 위험을 방지하기 위한 조치를 하여야 하는 법 제23조 제3항 및 규칙 제50조를 위반한 것으로도 볼 수 있다.
 
사.  따라서 피고인들의 이 사건 산업안전보건법 위반 공소사실 부분에 대하여 법 제23조 제3항, 제4항을 위반하여 제66조의2에 해당한다고 인정하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 규칙 제52조 및 법 제23조 제3항에서 정한 안전조치의무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 
2.  상고이유 제1점에 대하여
원심은, 공소외 1이 근로자인 공소외 3과 함께 이 사건 현장에서 도로안전시설물을 고정하는 작업을 하고 다른 현장으로 이동하기 위하여 이 사건 담장 앞을 지나게 된 것인데, 공사현장에서 다른 현장으로 이동하는 것 역시 근로자의 업무에 해당하고, 일반인도 이 사건 담장 부근을 통행할 수 있었다고 하여 달리 볼 수는 없다고 판단하여, 이와 달리 이 사건 사고가 법 제23조가 적용되는 작업 중의 사고에 해당하지 않는다는 피고인들의 항소이유 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 법 제23조 제3항의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 
3.  결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영